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从理想国到法治国——20世纪德国宪政思想的源与流
文章来源: [作者:]  发布时间:2013-03-21
 

 李道刚*

 

  [内容提要]国家及其各种权力机制,作为人类群体共同生活的一种组织形式,不断地成为理性反思或曰批判的对象。而一个法治国家又有哪些组织机关与权力结构?其宗旨是什么?利弊如何?它的运作与建构怎样才能不违背正义和人性?经历了二战浩劫之后的德国人开始认真反思。由于法文化上的差异,大陆法与英美法对法治的体认并不完全相同。德国人讲“Rechtsstaat”,英国人说“rule of law”。本文仅从一个方面展示,德国人是如何在历史的经验之中,探索建立实质的法治国家的。

  [关键词]法治 法治国 基本法 合法性 宪政

  德意志“法治国”从提出至今,可谓历经沧桑,在当今的宪政和学术讨论中广为流传,对其本质意涵却仍常有争论。焦点是:之于国家公民侵害的形式及范围,以及为维护法治国家所应采取的必要措施,即依法行政问题。过去一般认为,法治国意味着在一个国家中实行“依法律而统治”,所谓rule by law。当下所谈的“法治”多为英美国家普遍认同的rule of law,或者“法律的自治”,所谓“autonomy of law”。而德意志法治国(Rechtsstaat)的理念对我们建构中的法治国家则更有现实意义。 事实上,法治的真正对立面并非“人治”,而是“专制”和“恣意”。值得注意的是,德意志“法”(Recht)的概念较之英美实证主义的law无疑多了“正义”的本体内涵。笔者以为,意图理解德国宪政法秩序的理论基础,应当首先循着德意志国家学说史的思路,并以与此相关联的、从契约论时代延续至今的法制实践为脉络。 德国宪法(《基本法》)序言中所提及的人民立宪机关权限之“合法性”的实现,历经了漫长的历史,而这一进程始于古希腊。启蒙运动之后,德意志法治国的路线一度沿着康德前进,其对现当代德国自由与权利理论资源的贡献已无可争辩。康德之后的法制史,特别是黑格尔的法哲学思想也对理解德意志法治国的特性具有重要意义,因为一方面《基本法》(宪法)框架下的法治国因袭了德意志宪政传统,而这一传统曾为纳粹所破坏;另一方面,作为对历史教训的反思成果的《基本法》又赋予现代法治国新的内涵。法治国是德国宪政制度的基本标志,然而宪法却从未对法治国的概念作出详尽的阐述,法治国更是一项蕴含丰富的法治原则,其要素在宪法中多有体现。法治国虽作为宪法的一项独立准则,但却非孤立的,而是与其他内容相关联。《基本法》第28条言及“民主的、社会的法治国”就是意图将这三要素建立联系。

  一、 回到柏拉图的理想国

  和西方其他法治国家一样,当代德国宪政思想资源的重要源头之一无疑是柏拉图的理想国。作为古希腊最重要的政治哲学和国家学说的思想似乎已在古今中外的学者关于国家模式的反复辩难之中一览无余。然而,探讨国家行使公权力的合法性,或政治统治的合法性问题,还必须从柏拉图谈起。因为,柏拉图至少为后人探索国家二元价值取向提供了一个讨论的依据:人治与法治的二元以及专制与民主的二元。不过,须知在柏拉图那里,第一种二元实际上仍是理念世界与感觉世界的二元。也就是说,由哲学王统治的共和国(理想国)虽是良人的善治,但却只是一个“概念国家” 而非现实的国家,换句话说,理想国仅仅存在于理念的世界之中,没有任何一个具体的国家可以和它相对应。(尽管事实上,柏拉图的理想国脱胎于其对斯巴达城邦政治实践的体认,同时也必定加入了对他那段意大利南部西西里的人生经历的反思。马克思认为,理想国“只不过是埃及世袭等级制度在雅典的理想化” 而已)。就此而言,迄今为止,由柏拉图理想国中哲学王所引起的、关于人治与法治孰优孰劣的讨论,始终指向的是一个假问题。

  柏拉图晚年的思想开始向世俗倾斜。这一点可见诸于他对毕达哥拉斯学派的“和谐”观念的借鉴:柏拉图原是追求善(正义)的,善是理念,是终极的价值,而毕达哥拉斯的最高境界是和谐。和谐有相当多的感性成分,基本上是一种功利的价值。如果说,晚年的柏拉图在国家伦理学中尝试调和灵与肉的二元对立,如现实中放弃共产共妻的主张(意味着承认私人情感和私人财产),那么,在认识论里则继续追寻着他在《蒂迈乌斯》中所描述的逻各斯(大约相当于中国老子《道德经》中的万物之母)。和他的老师一样,柏拉图笃信知识即美德。 但与苏格拉底不同的是,柏拉图将后者内心的道德原则外化为与主体相对的一种实在,即将心物二元变为人天对立的紧张关系。 我们有理由相信,苏格拉底之死确实给作为学生的柏拉图带来内心的隐痛和心灵的震撼。而这种对老师的精神之爱,不断成为柏拉图探索研究的动力,化解个人良心与国家法律之间的两难。他的最后的解决途径是:建立法律国而非理想国。因为后者只是一个在知识与激情、理性与行为、此岸与彼岸之间永不停歇地运动中的“乌托邦”而已。他的法律国之于理想国虽是次等好的选择,却是现实中的最佳国度。其中,君主制(君民共治)最好,而民主制(多数人的暴力)最坏。但两个极端都没有超出法律国的范围。君主制的善法并非绝对的善(还要向上提升),而民主制的恶法也非绝对的恶(只是善的遮蔽)。理想国的正义原则:分配正义,应转化为法律国中更现实的交换正义。 然而,柏拉图并未由于这一较为开明的正义观,改变自己的专制主义代言人的形象。自由主义者波普就揪住他不放,认为:柏拉图的正义是“集体淹没了个体”的正义;法律国中的法律并非“独立于社会的自治的产物”与现代宪法理念毫无共同之处。

  二、 德意志法权国家与制度形上学

  法治国的概念产生于19世纪市民社会同君主专制国家的斗争中。可以说,法治国与市民社会的概念紧密相连。因此,法治国一开始是以“市民的法治国”的形态出现的。市民社会的产生是在经济和文化等领域里的个人自由和自决权的口号下的一场“社会革命”,只不过法国的市民社会是通过1789年的暴力革命,而德国的市民社会是通过1806年以后的社会改良实现的。19世纪的法治国原则为市民社会的法治理想和法益的集中体现,与18世纪专制国家的理念相比,无疑是一种进步。然而,当时的德意志学界对法治国涵义的理解却不尽相同。自由主义者认为是指将社会中一切财产关系视作法律关系的国家,民族主义者认为是指“理性的国家”。在启蒙运动的影响下,对法治国的概念逐步形成共识:国家权力以法为界限,以达到限制王权的目的。随着19世纪初,王权在德意志土地上重新恢复,欧洲的中心成为自由主义与保守主义争斗的场所。自由主义认为,法治国是基于理性的全体人民的意志。而统治国家的目的无他,仅仅在于确保市民社会所有成员的自由与安全。同时,按洛克的思想,国家公权的实施必须受法律的支配,也即要由全体民众的认可。因为,立法者与执行者的权力实为国民之前所让渡。孟德斯鸠认为,国家中公民的自由乃是政治自由,即法律上的自由。这种自由理念被德国人接受。在德意志,康德首倡“法权国家”(即法治国)。 其法哲学的整个思想,对当代德国的宪政法治国学说和理论具有非常大的贡献。他并不属于激进的自由主义者,毕竟他的“一元规则义务论”实际上还是因袭了传统的“一元神命论”。康德承认上帝的存在,因此强调“绝对命令”对人内在和外在行为的规范和导向,但是另一方面,他也受到英、法革命思想的影响,德国改良的自由主义由他发端。康德认为,国家是人类群体在法制下的组合:国民即是平等地处于法律规范之内,并拥有表决权的个人与他人。国家可被看作某种法的秩序,其存在的合理性取决于国民对它的认同。公法是为人民而设置的法律体系。后者出于一个共同的意愿,以法的形式结合,相互影响,用宪法来保障正义与自由。

  黑格尔发展了康德主体自由的思想,并且揭示了其危险性:无限制的自由必然导致不自由(《法哲学原理》第257、258节)。黑格尔认为,法是自由意志的定在,而国家则构成定在的共性,个人意志服从法律,以此扬弃自由和必然的对立。自在和自为的国家是一个伦理共同体和自由的现实,而后者是理性的绝对目的。 黑格尔所处的时代虽然晚于康德,但与之相比却较为保守,甚至有倒退的意味。从国家与个人间关系而言,他的人性观的进步性显然不及康德。康德重视人的“尊严”(Wuerde),强调人的价值,认为人是目的而非工具;黑格尔似乎没有强调人的尊严这一点,他提出的“尊荣”(Ehre)的概念与“尊严”不同,不是与人的位格(persona)而是与身份有直接的关系。但黑格尔的思想在以后的发展中对整个德国司法制度的影响亦非常之大,这种影响从战后一直持续到现在,可谓经久不衰。原因是他的“国家主义思想”具有一定的开放性,因为放在黑格尔的“历史长河”中来看,“国家”作为客观精神发展的最高阶段也是要不断地向前发展的,绝不会一成不变。不过,黑格尔国家主义思想的背后隐藏着另一层涵义,即“民族国家”实际上又是“民族”的代名词。黑格尔在普鲁士就任柏林大学教授时曾在演说中强调“民族精神”(Nationaler Geist),他认为德意志民族精神比英美现代化的物质文明更高,而且会转化成更为强大的物质力量。英法有先进的枪炮,而德意志却以民族精神为武器,德国人正是靠这种“民族精神”自立于欧洲民族之林的。 事实上,历史上的德国在受到英美自由主义思潮的侵袭时,确曾以“民族精神”来抵御,德意志“民族精神”与英美“自由主义”的斗争一直延续到战后,这是非常值得注意的一点。正是由于当时的民族意识的日益高涨,才压倒了自由主义的各种政治诉求。此外,工业革命的既得利益者——资产阶级反对实质的自由平等,加上专制主义残余势力依然十分顽固,致使1848年的“保罗教会法”作为德国历史上第一部民主宪法的努力最终失败。在之后很长一段时间中,德国法律实证主义盛行,自然法思想受排斥,法治国的实质被抽空,仅仅流于形式。

  形式法治国的重要理论创始人之一费·尤·施塔尔(1802—1861)认为,法治国是依法律的方法,正确规定并保障国家功能和公民的自由的界限,国家是一个伦理实体,君王本身也是这个实体中的一分子,而其统治目的则是执行神的旨意,促进民族的兴盛。因此,国家行为可以涉及共同体中民众生活的方方面面,君权神授。所以,形式的法治国并非将国家的目的定位在法的实现方面,而是以法律为国家存在的基本条件。 施氏理论颇受普鲁士威廉二世国王和议会保守主义议员的青睐,并对“铁血宰相”俾斯麦的施政方针以极大的影响。到1871年德意志帝国成立之时,以自由主义立场诠释“法治国”内涵的人已寥寥无几,而形式法治国为实现国家目的的手段的理论一时间成为显学。这一时期出台的“宪法”的保守性可想而知。形式法治国的历史作用在于保证实现国家目的过程中的合法性。国家功能在那时的德意志帝国虽体现在立法、行政和司法各方面,而国家行为的合法性在学理上的探讨,却仅集中在行政方面。即依法行政的问题,也即只保证依法行政原则得以实施,这从德国行政法学家奥·迈耶的名言:“宪法短命,行政法永存” 的名言里可见一斑。施塔尔将拥有主权的国王简单地等同于国家主权,国王的权力来自于神法,除此之外,别无任何限制可言。人民在政治上的自由也以对君主的服从为前提。因此,有学者认为形式法治国是以近代的标签,对封建专制主义势力所为的包装。形式法治国的理论将国家的目的与达成目的的手段(法律)分离,在行政权执行国家目的时,其手段只须依法律即可为之,而不过问法律的实质内容。因此,造成对国家权力无从批判的现象。纳粹所谓的“合法的革命”,就完全暴露出形式法治国的弊端。形式法治国的议会议员虽负有保障人民权利的义务,但在形式法治国的制度设计上,因未强调保障人权的重要,所以其任务较不被重视。形式法治国的行政只负有执行神的旨意和促进民族发展的使命。

  三、卡尔·施米特:人民的法治国

  1933年以希特勒为首的“国家社会主义工人党”(简称“纳粹”)利用德国工人对《凡尔赛条约》的不满和全球性的经济危机,钻了魏玛共和国宪法体制不健全的空子,取得统治权,对内实行法西斯暴政,对外侵略扩张,彻底背弃了自由民主、宪政、法治的基本原则。纳粹法律意识形态有两个基本内容:种族纯化和领袖权威。国家(民族)社会主义因而成为自由主义的直接对立面。而御用公法暨国际法学家卡尔·施米特正是一个以纳粹的法律意识形态批判自由民主制度的“急先锋”。施米特的政治法学理论的设计,多采论战的形式。其批评的锋芒一开始就指向魏玛共和国。他认为,魏玛政治是自由民主的退化,同时也消解了(市民)法治国的秩序。施米特既反对议会主义、也反对君主立宪:施米特的目的是要在没有矛盾冲突的社会中,建构不偏不倚的国家公权力,而当时社会多元的利益冲突正危害着这种公权力。施米特对自由民主制度的批判是激烈的,而其论证又是极其晦涩的。他将市民法治国的理念理想化,然后再以此为尺度去衡量魏玛共和国的政治现实。这样,就必然导致两个错误的结论:魏玛共和国是没落的、市民法治国的理念也是过时的。对议会民主的法治国的误读,使得施米特去追求一种新的国家形式:由元首代表人民统一意志的集权国家。这是民主的唯一可能的政治现实。也就是说,真正的民主只有在领袖国家中才能实现。领袖国家是对立法国家的超越。20年代后期,施米特将批评的矛头指向领袖国家,从而为其以后与纳粹的“过结”埋下伏笔。施米特对极权主义及其历史根源的分析的学术价值较少地在于对领袖国家存在的必要性论证,而更多地在于他将现实与一种理论建立了联系,并加以论证。这种理论解释了紧急状态下,国家元首宣布战争状态,和其他重大决策以及所有的政策性规范的合法性问题。

  施米特的人民法治国学说对政治目的和手段作了明确区分,形成朋友-敌人模式。然而,朋友和敌人的角色都非一成不变,会随着政治斗争的需要不断变化。目的是联合朋友对敌人实施“残酷斗争,无情打击”。这种斗争的策略使得对待同一阵营的“变节分子”异常凶狠。施米特的朋友-敌人模式与其说是一种理论,不如说是当时东西方政治现实的写照(罗姆事件如此,布哈林冤案如此,长征前苏区的肃反也是如此)。施米特的国家学说基本上可看作天主教神学政治论的翻版:施米特的“朋友”和“敌人”处在完全对抗性的矛盾之中,他们你死我活、水火不相容,没有任何调和的余地。

  施米特认为,法的最终基础并非凯尔森的“基本规范”,而是实施具有法律拘束力的最后决定的权威或主权。国家作为人民的政治单位,目的就在于克服多元、实现整合。国家不仅仅是一规范系统,而且是若干机关合一的形态。内部各自独立自主的机关受国家秩序的保护。集权国家唯拥有完整的主权,才能保障行动的效力。国家与社会的不断融合使得国家逐渐失去其“中性”地位,从而形成在所有生活领域内,社会的全面自我组织和管理。在这里,国家并非规则的集合,而是相反,规则是国家秩序的手段。与凯尔森的设想不同,施米特认为,国家与法律不能完全兼容,秩序的稳定性与规范在不断更新,而形成紧张关系,并且使立法者和法律的适用者陷入两难的境地:要么接受现有制度,要么打碎旧的国家机器(合法革命)。按施米特的理解,宪政国家,如魏玛共和国中的国家行政权相对于议会的立法权应具有独立性,同时,阶级社会应向人民共同体转变。《魏玛共和国宪法》第48条体现了政治权力的正当性:帝国总统由人民选举,是其政治全权代表。他是国家的政治领袖,超然于代表不同阶层利益的议会之上。施米特将“全民公投”民主的正当性视为总统行使职权的前提。他称帝国总统是宪法的真正守护者,不仅从宪法意义上,而且也是从政治意义上而言的。帝国总统实际上是作为政治整体的人民团结的保障。

  针对自由主义的代表制,施米特提出政治单元中(相对于抽象概念的)具体人民的自我认同。人民的平等应是实质的平等。民主国家的意义应从实质平等的原则中去认识。实质平等消解了统治者和被统治者的区别。因为两者保障国家统一的意愿是相同的。结果是,民族越平等,政权就越巩固。因此,专制国家不过是统治者和被统治者民主认同的高级形式而已。施米特理论中的人民概念的内涵和外延均不十分清晰。一方面,人民在具体的历史环境中被多元地分裂为不同的利益团体,作为国家权威的对立面而存在;另一方面,正是这些具有不同利益的人民又必须联合起来,以做出首尾一致的政治决策。如用全民公决的方式合法选出总统,并由总统以代理人和主权者的身份,通过专政排除政治对立面。

  民主国家的基础并非一项任意的契约,而是人民的所谓“同质性”。民主平等的实质内容是民族的团结和统一,以及民族的共同意志。民主即是在民族团结之下,人民的同质性定在。所以,施米特认为,当代的所谓专政只有在民主的基础之上才有实现的可能。这就意味着,以公决为基础的民主,从其政治本质而言,与专政并无大的区分。因为,两者的政治形式都是以所有国家公民的实质平等为依托的。而国家公民又是以鼓掌通过的方式,成为统一政治意志的载体。至于确保公民私生活的某些法治国家的合宪的、正当的措施,则被施米特当作“纯粹”民主的障碍。无论“纯粹的民主”还是“纯粹的专政”都只能在全面的政治统一的意义上加以理解。因为,只有在政治统一中,主权的政治决策权才是无限的。

  四、《基本法》对形式法治国的反省

  第二次世界大战结束后,从1949年5月23日起,在西德颁布实行的《基本法》是建立实质法治国的尝试。所谓实质法治国乃是行使国家权力要受到法的价值的约束。而为了使其被奉行不渝,法的效力等级必须比国家共同体内的任何法律都要高,并且应在宪法法院的司法判例中得到确认。事实上,实质法治国在于冲破实证法的限制,以确保所谓“天赋人权”之实现。德国在纳粹统治结束后,建立了新型的国家制度,标志就是《基本法》(Grundgesetz)的诞生。 制宪委员会的成员大多不是民选代表,而是由过去魏玛共和国时期的一些旧官僚、法学家、政治家等“遗老遗少”们组成。也就意味着,《基本法》就其宪法理念而言,不能不带有《魏玛共和国宪法》的印记。尽管如此,由于战后德国人的政治共识、特别是美国和其他西方盟国的影响,《基本法》的民主性毋庸置疑。前文提到,德国历史上共有两部民主宪法,其一是1848年的“保罗教会法”;其二是1919年的《魏玛共和国宪法》;另一部是保守的“俾斯麦宪法”。用现代的眼光观察1919年的宪法,虽具民主性,但有明显的缺陷,如总统权力太大,地方权力太小;在保护人权、公民权的机制上缺乏可诉性,不能直接约束如行政、立法、司法这样一些国家机关的行为,换言之,这些权力机关,在人民的基本权利受到侵害的时候,实际的保障措施不能落实,是其要害所在。1948年制宪委员会在南德召开会议,制宪的过程中,在讨论德国实行联邦制的时候,碰到这样一个难题,即联邦参议院的性质问题。联邦议院(众议院)采取的是法国国民议会的形式,而参议院究竟是采取上议院(英国议院)的形式,还是美国式的参议院,成了战后德国是否真正实行联邦制的敏感问题。这时西占领区的最高司令官发布了命令,史称《法兰克福文件》,主要内容是责成德国人务必实行“联邦制”。从上述例证可以看出,自由主义思想正是在战后这种特殊的历史背景下,随着制度重建又进入了德国,其影响之大与一百年前相比,显然已不能同日而语了。《基本法》选择了这样的模式不仅是战后德国人对战争的反思,同时也是德国人为了保全民族生存,被迫向美英自由主义做出的最为彻底的一次重大妥协。

  事实上,美英自由主义是以人格主义的自由主义的样态在战后德国扎根的。人格主义的自由主义思想被看作是康德对现代德国政治哲学和国家哲学最大的贡献,同时又是沟通海洋和大陆法文化的重要媒介,因而也成为贯穿于《基本法》的总的精神。如第1条:“人的尊严不可侵犯,尊重和保护此尊严乃一切国家公权力的责任。”现代康德在德国人心目中确是一位上承理性启蒙运动、下导人格自由主义的人物。难怪卡尔·波普这样评价:康德在他的同胞们的心目中,已成了1776年美国革命和1789年法国革命思想的化身,他毕生追求人权、平等、世界公民和永久和平的理念,以及“通过知识而获得解放”。

  令许多人感到困惑的是,自由经济制度并未随着英美的“枪炮”进入德国。《基本法》第20条对德国的国家性质这样定位:“德国是社会的、民主的、自由的联邦国家”。关于德国的经济制度只字未提。德国在纳粹时期实行的是统治经济,也就是管制性、指令性的经济,战后势必面临采取什么样的经济模式的抉择。在当时德国制宪的元老当中,德国巴伐利亚州基督教社会联盟(CSU)的党魁路德维希·艾哈德被誉为社会市场经济之父,该党派后与CDU(基督教民主联盟)组成联盟党。还在地下组织抵抗希特勒的时期,艾哈德就开始构想社会市场经济的模式。 但是在讨论《基本法》的时候,联盟党的整体立场同社会民主党发生冲突。制宪会议中举足轻重的这两个两大政党在选择经济制度模式的问题上针锋相对、互不退让。但为了德国的利益,在一个富有传奇色彩的早餐上,两党最终达成经济模式不入宪的妥协。这样,由于这个问题太重要,反倒没能进入宪法。 似乎是历史进程的阴错阳差使得后世的人们不得不接受这样的事实。德国联邦宪法法院在其判决中列举法治国的基本要素的时候也屡屡将经济制度排除在外。这就意味着,实行某种特定的经济制度不被认为是实现社会法治国的必要条件。

  当代德国宪政法治国最重要的核心内容是“自由-民主根本制度”。即在个人自由与国家限制之间作出价值选择时,体现出一种德国式的“中庸之道”,又与康德的“自律”思想密切相关,对自由的“限制”和“反限制”方面,重点在于防止“反限制”侵害自由的本质核心。《基本法》第18条规定:凡是自由权利的行使破坏了联邦德国自由民主的根本制度,同时也危及国家的生存,这种自由就要被克减、中止、甚至取缔。这可以从许多判决和司法实践中看到。比较典型的是历史上的党禁案。吸取了纳粹时期的教训,《基本法》第21条保护政党的合法权利。1952年有个右翼党派,名称和纳粹非常接近,被禁止。4年以后,德国的一个主张暴力革命的共产党也成了被禁止的对象。这两个政党,一个极右,一个极左,均不在“法律自由”的框架之内。 不过,德国作为宪政的法治国,采取对公民自由权的限制措施时,十分谨慎。例如,20世纪90年代初,在德国曾发生大规模的排外现象,“光头党”(主要在前东德地区)和其他一些右翼党活动很猖獗。但司法部门并没有立即采取行动加以制止。这一情形曾引起误解:德国是否对“左翼”过于严厉,而对“右翼”过于宽容,实际并非如此。这恰恰是德国自由民主的根本制度的精髓——“自卫民主”。政党的活动违反了宪法的规定,只有通过合法手段取得确凿证据以后,才能被禁。纳粹党正是通过“国会纵火案”嫁祸于当时最有竞争力的台尔曼的共产党组织,并将其从议会中除掉。这一历史教训不能不反思和记取。“自卫民主”机制的建立正是吸取了纳粹时期的这一教训。“禁党”就其本质而言,有违民主的发展,民主因而成为优先的保护价值。既是奉行民主就应宽容形形色色的思想、观点和行为。但如果民主所宽容的对象危害到民主制度的本身,那么,“民主”就不得不起来“反戈一击。”对此,德国联邦宪法法院是这样讲的:“在包涵所有政治思想的宽容原则和政治体制的某些不可剥夺之价值之间,《基本法》代表着一种取得调合的自觉努力。第21条并不与宪法的任何基本原则相矛盾,而是仅仅表达了立法者基于具体历史经验的诉求:国家不能够对党派保持中立。在此意义上,《基本法》首创了自卫民主。这一宪法价值拘束联邦宪法法院。” 这一精神不仅成为历届宪法法院,同时也是整个德国法学界的共识。

  五、结束语

  那么,依据当代宪政法治国的理念,法治国究竟应该具备那些要素呢?德国联邦宪法法院通过一系列的判决将《基本法》中的规定,归纳为七项:一是对基本人权和人的尊严的维护;二是人民主权思想,也就是卢梭的“主权在民”或“一切权力从人民出发”;三是分权,即三权分立,相互制衡;四是政府的责任,代议制国家中政府之于民意代表的责任;五是依法行政,包括法律优先、法律保留和“对称性”原则等;六是司法独立;七是保障多党平等竞争的机制。首先,实质法治国,强调不得以立法或修宪加以限制基本权利,以求达成国家公民的人格发展以及社会正义的目标。其次,重视基本人权。立法者的功能在于创造并维持符合人类尊严的法律。人的尊严不仅要求法律承认私法上及政治上的权力,而且要求国家机关提供必要和足以发达其人格的社会、经济、教育、文化各方面的设施。对立法机加以限制的条款必须明定在宪法中。法治国必须遵守法律面前人人平等的原则,不得干涉思想表达、良心、信仰自由,设置人权保障的机关。再次,限制行政权,且法治国的行政权必须负担积极的功能(给付行政),用微税完成社会福利(然而80年代至今的发展,却是政府凭借高的税率而非生产工具国有化,以实现社会保障制度)。德国当代的宪政法治国已经从“依法律而统治”的传统的法治国模式变为“社会法治国”。

  德意志的道路从(国家本位的)警察国或法制国,逐步演进为(市民的)形式法治国,再转变为实质的社会法治国,或叫社会国,就是《基本法》现在的模式。但这个基本模式也是开放的,还要向前发展,德国国家伦理构想的最终目标是实现文化国。 (完)

  (责任编辑:邓鲁峰)

  


 

  *李道刚,男,山东大学法学院副教授,法学博士生,研究生导师。研究方向:国际法学、比较法学。

  关于两类法治的基本异同,参见马长山著:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆2001年版,第101-112页。

  关于这一历史情况,详见郑永流著:《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》,载于夏勇编:《公法》(第二卷),法律出版社2000年版,第37-78页。

  马克思著,王亚楠等译:《资本论》第一卷,人民出版社1957年版,第443页。

  参见【德】恩斯特·卡西尔著,范进等译:《国家的神话》,华夏出版社1999年版,第74页。

  参见【美】阿拉斯代尔·麦金太尔著,龚群译:《伦理学简史》,商务印书馆2003年版,第91页。

  参见【德】奥特弗利德·赫费著,庞学铨、李张林译:《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》,上海译文出版社1999年版,第222页。

  参见【英】韦恩·莫里森著,李桂林等译:《法理学——从古希腊到后现代》,武汉大学出版社2003年版,第38页。

  康德“法权国家”“Rechtsstaat”中的“Recht”有很多含义,“法”、“法律”、“权利”、“合理”等,也有“正义”的意思。英文中把“Recht”翻译成“权利”,这样的译法虽有偏颇,却反映了战后德国对康德思想的某种意义上的回归。其实在康德原来的概念中,“Recht”就是“法”,它主要有两层含义:一是客观的“法”,一是主观的“法”。客观的法是指法律、秩序;主观的法是指主体的权利。二者之间并不存在矛盾。康德讲的“Recht”不仅与主体的外在实践、规范相关联,与伦理、道德相区别;同时它又是划分一个自由与另一个自由的界限,只是从这个角度来看,“法”与“权利”概念的外延不完全重合。

  参见【德】康德著,李明辉译《康德历史哲学论文集》,联经事业出版公司2002年版,第11-13页;217-218页。

  参见【加】查尔斯·泰勒著,张国清、朱进东译:《黑格尔》,译林出版社2002年版,第674-677页;另见【德】赫尔穆特·科殷著,林荣远译:《法哲学》,华夏出版社2002年版,第32-35页。

  参见【德】黑格尔著:《哲学史讲演录》第一卷,三联书店1956年版,第1-3页。

  【爱】凯利著,王笑红等译:《西方法律思想简史》,法律出版社2002年版,第296页;【美】博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第80页。

  参见[德]里伯尔主编:《古今政治理论》,沃尔措克出版社1991年版,第344-362页。

  参见陈新民著:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第3页。原译作“宪法消逝,行政法长存”。

  参见罗豪才主编“公法名著译从”,【德】奥托·迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第56-65页。

  参见【英】韦恩·莫里森著,李桂林等译:《法理学——从古希腊到后现代》,武汉大学出版社2003年版,第326页。

  参见【美】汉斯·凯尔森著,林国荣译:《上帝与国家》,载于刘小枫选编:《施米特与政治法学》,上海三联书店2002年版,第318-319页。

  参见【英】韦恩·莫里森著,李桂林等译:《法理学——从古希腊到后现代》,武汉大学出版社2003年版,第324-327页。

  详见陈新民著:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第113-124页。

  之前根据战胜国对德国问题的处理,德国被划分为两个占区:英美法三国控制的西占区即以后的西德和苏联控制的东占区即以后的东德。在西德实行非纳粹化、非工业化、非军事化的过程中,美国逐步认识到,实施非纳粹化是正确的,而且是向德国输出自由主义的极好时机,但搞垮德国却极为不利,毕竟过去的敌人“纳粹德国”已不复存在,最大的敌人变成了“北极熊”——苏联,因此针对德国的非工业化进程停止了,转而要扶植德国,进行经济援助,同时建立新的国家秩序。(详见【美】埃德温·哈特里奇著,范益世译:《第四帝国的崛起》,世界知识出版社1982年版,第60-100页)。战后第三帝国消亡,国家权力实际上已经委托给了占领军。联邦德国的国家权力重建因从地方实行自治开始,这也是德国的政治文化传统,从基层政权组织建设到州,最后到联邦一级。

  参见【英】卡尔·波普著,傅季重等译:《猜想与反驳——科学知识的增长》,上海译文出版社2001年版,第250-251页。

  参见陆世澄著:《德国文化与现代化》,辽海出版社1999年版,第207-209页。

  参见李道刚著:《“基本法”的产生》,载《联邦德国研究》1992年第2期,同济大学德国研究所1992年版。

  据此,笔者于2002年10月9-11日在由中国人民大学举办的《法律与社会》的国际学术研讨会上提出,良好的法治与特定的经济模式之间并无必然联系的观点,得到美国麻省理工学院法社会学教授西尔比的支持。不过,她的立场是从打破资产阶级企图垄断法治资源的角度出发的。虽然是个人意见,但似乎多少可以印证欧美学界对此问题已有某些共识。

  详见刘兆兴著:《德国联邦宪法法院总论》,法律出版社1998年版,第265-268页,另见张千帆著:《西方宪政体系》(下册),中国政法大学出版社2001年版,第303-309页。

  【德】于尔根·施瓦伯选编:《德国联邦宪法法院裁决集》,汉堡大学出版社1988年版,第326页。

  全新的社会法治国模式:国家从统治、管制的角色转变为合作、辅助的角色。德国传统的公营事业,如铁路、邮政和交通已实行私有化,将来的航空安全的管理和检查也不再是由国家,而是由社会团体负责。侵害公民权利所涉及的关系不再是垂直的,即国家和个人的关系。(详见【德】沃尔夫·施托贝尔著,喻文光译:《经济监督和银行监督——论在合作和辅助国家德新经济监督法》,载于米健主编《中德法学学术论文集》(第一辑),法律出版社2003年版,第564-584页)。

  可说是中国孔子的“无讼”、老子的“小国寡民”和“无为而治”的理想境界。在现今欧洲的一些小国,开车出门如果严重违反交通规则,出了车祸,肇事者周末必须自觉去坐禁闭。从这类“自罚”,以及欧洲国家普遍取消死刑的举措中,或许多多少少可以看到“文化国”的影子。

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